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赵姗姗:收买被拐卖的妇女罪的法益追问与规范再造 | 法律科学202301

The following article is from 法律科学期刊 Author 赵姗姗

【作者】赵姗姗(西北政法大学刑事法学院讲师、刑事法律科学研究中心研究人员,法学博士,硕士生导师)

【来源】北大法宝法学期刊库《法律科学》2023年第1期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。


内容提要:收买被拐卖的妇女罪直接侵害的法益为妇女的人格尊严,但本罪对人身自由、性自主权与个人发展权等合法权利具有抽象危险,应将这些权利纳入本罪的法益范围。当前实务部门对本罪处罚乏力的最主要原因并非执法不严,而在于《刑法》第241条的数罪并罚条款脱离了收买被拐卖的妇女罪的实践特征,并且处罚力度受制于非法拘禁罪基本犯的规制盲区,致使处罚畸轻。收买被拐卖的妇女罪的规范再造应针对行为人的特征,通过提高法定刑,发挥刑罚的消极一般预防作用;以抽象危险作为基本犯中从重处罚的依据,以其他侵害作为数罪并罚的条件;遵循比例原则,将对个人发展权的侵害纳入“情节严重”,在量刑时予以考量。

关键词:收买被拐卖的妇女罪;抽象危险犯;个人发展权;非法拘禁罪

目次

问题的提出

一、“收买”行为直接侵害被拐妇女的人格尊严

二、“收买”行为对妇女的其他合法权利具有抽象危险

三、《刑法》第241条的处罚力度明显畸轻

四、对收买被拐卖的妇女罪处罚规范的再造

结语与展望


问题的提出


随着网络社交平台对收买妇女案件的曝光,是否应当提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑成为学界与社会舆论热议的话题。对于这一论题,学界主要存在“买卖同罚论”与“维持现状论”的对立。这些论争表达了理论研究对社会问题的密切关注,但是,在探索如何以刑法规制收买被拐卖的妇女罪的过程中,也存在对本罪法益把握不足以及理论脱离实践之处。
本文的目的在于通过对收买被拐卖的妇女罪的法益追问,分析当前刑法处罚乏力的主要原因,以构建合理、科学的处罚规范,具体检讨以下三个问题:一是结合当前学界的主要观点,探讨本罪“直接”侵害的法益;二是基于“收买”行为的抽象危险和相关统计数据,剖析本罪可能侵害的其他法益,并重点分析以刑法保护公民个人发展权的合理性与必要性;三是阐明当前《刑法》第241条第2、3、4款的不足,在考虑条文之间协调性的基础上,尝试对收买被拐卖的妇女罪进行规范再造。
“收买”行为直接侵害被拐妇女的人格尊严
关于是否应提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑,有观点指出,单就购买行为而言,购买国家重点保护的珍贵、濒危野生动物会构成危害珍贵、濒危野生动物罪,判处5年以下有期徒刑或拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。而反观收买对象为妇女的场合,单纯的收买行为只需面临3年以下的有期徒刑、管制或者拘役。这一法定刑上的差异难免传递出我国《刑法》对收买人口的制裁力度比购买动物还要轻缓的信号,既可能导致社会对司法公正产生质疑,也不符合我国宪法的核心价值。针对上述指责,有观点指出,人和动物没有可比性,以“人的价值高于动物”得出收买妇女的刑罚应比购买珍贵、濒危野生动物刑罚更重的结论,从逻辑上并不符合“举轻以明重”的当然解释规则。因为,当然解释的推理规则只适用于性质相同、但程度不同的事项之间,收购动物和收买妇女虽具有外观上的相似性,但因人与动物所代表的法益性质不同,决定了对两种行为不能以当然解释去得出当前处罚不合理的结论。在得出我国《刑法》对收买被拐卖的妇女罪的处罚合理与否的结论前,需首先明确本罪的保护法益。刑法学的通说认为,本罪与拐卖妇女罪所侵害的法益相同,皆为复合法益,即妇女的人身自由和人格尊严,有的刑法学者将本罪的法益理解为妇女的人身权利和人格尊严。不过,也有学者认为本罪为单一法益,即只侵害了被害人的人身自由,或人身不受买卖的权利,或者为妇女的人格尊严,等等。相较于刑法学者的主张,社会学者基于实证调研结果指出,买卖人口犯罪侵害了被拐卖人的身心健康,践踏了最基本的人格尊严,不仅给被害人家庭及社会关系带来了不良后果,而且影响了社会秩序的稳定与良性发展。而在宪法学者看来,收买人口的行为是对宪法上人的基本价值的公然践踏。
以上主张均包含一定的合理之处,但也存在不足。
首先,收买被拐卖的妇女罪的法益应当包含妇女的人格尊严。所谓“人格尊严”,是指“人作为法律主体应当得到承认和尊重。人在社会中生存,不仅要维持生命,而且要有尊严地生活。故此,人格尊严是人之为人的基本条件,是人作为社会关系主体的基本前提”。最早正式使用“人格尊严”概念的是意大利文艺复兴时期的学者皮科·米朗多拉(Pico Mirandola),他曾在著名的《论人的尊严》演讲中首次明确提出了“人的尊严”,并且宣告:“人是世间的奇迹与宇宙的精华;人的命运完全掌握在自己手中,不受任何外在之物的制约;人拥有理性、自由意志与高贵品质。”17世纪自然法学派的代表人普芬道夫(Samuel A. Pufendorf)也指出,人居于法体系的中心地位,能够自治并可以通过理性的方式进行功利选择,以实现利益的最大化。人格尊严思想的集大成者康德则认为,“不论是谁,在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具”。1948年的《世界人权宣言》首次将“人格尊严”确定为一项基本人权,该宣言规定:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”(第1条),“任何人不得使为奴隶或奴役;一切形式的奴隶制度和奴隶买卖,均应予以禁止”(第4条)。在我国,人格尊严是《宪法》中的一项基本价值,我国《宪法》明文规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”(第33条第2款),“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”(第38条)。此外,我国2021年实施的《民法典》也将人格权独立成编,各项人格权均彰显了人格尊严,民法学者王利明教授指出,人格尊严具有《民法典》中“人格权编”的首要价值。之所以认为收买妇女的行为首先侵害了被拐妇女的人格尊严,是因为“买卖”的实质乃是一种交易,系用属于自己的物品去换取他人物品的过程。这一过程包含两个关键要素,一为交易对象系物品,二为让渡的一方对交易物享有所有权——交易物与所有人之间存在依附关系,一旦受让方支付合适的对价,所有人便转移了这种依附关系,受让方开始享有对交易物的占有、使用、收益、处分权。但是,在买卖被拐妇女的场合,无论出卖抑或收买,本质上都是对人的物化,转移“所有权”的过程无疑是将妇女视作其中一方的“附属品”,抹杀了妇女的人格独立性,剥夺了其对自身利益的自治与选择权。因此,收买妇女与拐卖妇女皆侵犯了被害人的人格尊严,是对我国《宪法》基本价值的践踏。
其次,收买被拐卖的妇女罪所直接侵害的法益是否包括人身自由,需要再予探讨。通说认为,本罪与拐卖妇女罪的法益均包含被害人的人身自由,但这一论断并不严谨。理由在于,就行为人的作案方式而言,“拐卖”实则涵盖了两类行为,即“拐”的行为和“卖”的行为。根据我国《刑法》第240条第2款,拐卖妇女罪的行为方式表现为“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”六种。其中,只有“贩卖”属于“卖”的类别,其余五种只能划归入“拐”的类别。同时,也只有“拐”的类别中包含对妇女人身自由的控制。这一控制或表现为对人身施加物理性强制,或表现为以假借劳务介绍等而使被害人陷入认识错误、“自愿”接受行为人支配的非外力操控。因此,认为拐卖妇女罪的法益包含人身自由有其合理性。但是,就收买被拐卖的妇女罪而言,因其实行行为仅表现为“收买”,本身不包含限制人身自由的意涵,甚至在实施了收买行为后,如果收买方按照被害人的意愿、不阻碍其返回原居住地的,反而是对被拐妇女人身自由的解放。即,“收买”行为在让渡了对价并“占有”了被害人时便宣告完成,其结果只是维持了被害人的人格尊严被侵害的状态而已。就此而言,收买被拐卖的妇女罪是状态犯,而非继续犯。如果认为收买被拐卖的妇女罪为继续犯,则意味着在收买了妇女后,他人参与看管的行为会成立收买被拐卖的妇女罪的共犯,如此定性显然欠缺合理性。
通说之所以主张收买被拐卖的妇女罪的法益包含人身自由,应当是考虑到我国收买被拐卖的妇女的目的大多是为了将被害人作为妻子并生育后代,而实现这一意愿的过程一旦遭到妇女反抗,收买人通常的反应是采取拘禁手段以避免人财两空。正是因为收买行为与拘禁行为常相继发生,我国《刑法》才在第241条第3、4款规定,收买后非法限制或剥夺被害人人身自由的场合,以非法拘禁罪与收买被拐卖的妇女罪数罪并罚。
再次,认为收买被拐卖的妇女罪的法益包含人身自由也不符合我国《刑法》条文间的逻辑关系。因为,在判断一个罪名对何者法益施以保护及保护程度时,除了应从规范概念的意涵去理解外,还需要考虑法条之间的关系与协调性。例如,通常认为《刑法》第292条聚众斗殴罪的法益为公共秩序,从刑罚配置上看,在不考虑情节加重犯与结果加重犯的场合,该罪仅为判处3年以下有期徒刑的轻罪。即便在成立结果加重犯的场合,加重理由中也不包含致人重伤与死亡的情形。因为重伤与死亡所承载的法益远超出了本罪所侵害权利的范围与程度,故立法者才将致人重伤、死亡的情形拟制为故意伤害罪、故意杀人罪,以转化后的重罪论处。基于收买行为的意涵去反观收买被拐卖的妇女罪的第3、4款,可以发现拘禁、强行性交、侮辱以及伤害等都是收买后的行为,这些行为“不可能包含在收买行为之中”。立法者是将收买后实施拘禁行为的情形视为触犯新罪、侵害了新的法益。如果坚持通说所主张的本罪的法益包含人身自由,则意味着在实施了收买行为后又非法剥夺、限制人身自由的行为无需另外成立非法拘禁罪,该结论显然难以与《刑法》第241条第3、4款的规定相协调。总之,无论从“收买”本身的意涵,还是从法条间的逻辑关系看,收买被拐卖的妇女罪所直接侵害的法益都不包含被拐妇女的人身自由。
最后,人身不受买卖的权利实质上为人格尊严的一种表现形式,故认为本罪侵害了被拐妇女“人身权利”的主张显得过于笼统。在目前较为有力的见解中,值得再探讨的是收买被拐卖的妇女罪直接侵害的法益是否包括被害人的家庭关系。从实务案例看,绝大多数被拐妇女在被收买后就被迫与之前的家庭断绝了往来,但有学者明确反对将家庭关系作为本罪的法益。其理由在于,某一犯罪“必须侵犯何种法益与行为实际上侵犯了何种法益不是等同问题”,实践中不乏“捡拾”精神病妇女后再予卖出的案例,这些妇女或为孤女、或因走失、被原家庭抛弃而成为流浪女,如果认为收买被拐卖的妇女罪的法益包括家庭关系,则意味着收买无家庭妇女的行为并未侵害到家庭关系而无法以犯罪定性。据此该学者提出,只有当侵犯某法益是成立某犯罪之必然要求的情况下,该法益才是这一犯罪的客体,将家庭关系作为收买被拐卖的妇女罪的法益,不利于对妇女的权利提供周延的保护。
以上主张虽具有一定意义上的合理性,但也存在不妥之处。所谓“必然”侵害某法益,应当意在表达某犯罪通常会侵害的法益,或法益侵害的指向性。例如,盗窃罪的法益为财产权,不过,实践中也存在因被害人身无分文而无财产权被侵害的情形,此时并不能概以行为人未侵害到财产权而出罪。对于收买被拐卖的妇女罪,即便将家庭关系考虑为本罪的法益,该法益也与人格尊严并列为复合法益,在人格尊严必然被侵害的前提下,被害人实际没有家庭并不是出罪的理由。其实,未将家庭关系纳入为收买被拐卖的妇女罪的法益,并非因为部分被害人没有家庭,而是因为收买行为做出的时刻所侵害的权利才是本罪直接侵害的法益。在收买行为完成后,为“巩固”或“维系”收买效果而导致的其他侵害,与“收买”虽具有“惯常性”,但不具有直接性。实践中,从人贩子手中收买妇女而致使被害人与原家庭断绝往来的原因多在于收买人对妇女实施了拘禁;相反,在收买后不予拘禁的,并不会侵害到妇女与原家庭之间的关系。不可否认的是,实务中还存在直接从妇女(例如,患有精神病的妇女或已满14周岁但未满18周岁的妇女)的监护人手中直接收买妇女后将其带离原家庭的情形。此场合中,看似系收买行为破坏了被害人与原家庭之间的关系,但经分析可以发现,致使妇女脱离原家庭的结果系“带离”行为所致,而该行为依旧应当被评价为收买后“拘禁”方式的一种。
“收买”行为对妇女的其他合法权利具有抽象危险
(一)本罪具备抽象危险犯的基本构造
基于以上论证可知,收买被拐卖的妇女罪所直接侵害的法益仅为妇女的人格尊严,那么与本罪的社会危害性最为接近的犯罪为侮辱罪和诽谤罪。但是,侮辱罪与诽谤罪的行为人在完成了侮辱或诽谤行为后,犯罪目的也相应获得满足,不存在进一步侵害其他法益的危险,这也是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中绝大多数犯罪的特点。而实践中,收买被拐卖的妇女罪的特殊性在于大多行为人并不满足“收买”后对被害人的单纯性“占有”,而是通过“占有”人身去实施其他侵害。在中国裁判文书网对2009年至2021年以“收买被拐卖的妇女”罪为案由所检索到的656个判决书中,以“买媳妇、生小孩”为目的实施收买行为的共计533件,占比81.3%。故而有学者提出,在罪质方面,本罪相当于强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。
不过,仅以收买行为具有“制造条件”的性质而将其视为预备犯难以实现理论自洽。因为在刑法理论上,“犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态”,对法益的威胁不具有紧迫性。而妇女一旦被收买,人身便被置于收买人的控制之下,与沦为生育工具之间缺乏安全屏障,公民个人生活的隐私性也致使司法机关缺少介入条件。就占比最高的以“买媳妇、生小孩”为目的的收买而言,收买行为在完成后几乎必然滑向后续重罪,从而对妇女的性自主权等其他权利造成紧迫的危险。因此,收买被拐卖的妇女罪实为一种危险犯。检索发现,这种实行行为所直接侵害的法益与后续对其他权利可能形成紧迫危险的犯罪在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中仅有三例,即拐卖妇女、儿童罪,拐骗儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪,但更多地散见于“危害公共安全罪”中。
(二)收买行为对妇女的性自主权具有抽象危险
如前文所述,81.3%的行为人触犯本罪的目的在于“买媳妇、生小孩”,实现这一目的只有在不违背妇女意志的前提下才不成立新罪。而统计数据显示,在656个判决书样本中,被害人愿意与收买人继续共同生活的仅为63件,占9.6%;相反,不愿意与收买人继续共同生活的为593件,占90.4%。从统计数据看,被害人中不认同“媳妇”身份的占绝大多数。虽然一些判决书显示被拐妇女与行为人发生性关系是出于“自愿”,但这种“自愿”在多大程度上出于妇女的真实意思值得质疑。例如,在“王某胜收买被拐卖的妇女案”中,判决显示,李某等三人以3.3万元的“价格”收买了被拐骗到中国境内的越南籍妇女LauThiCong并卖与王某胜,王某胜在支付了6.8万元后将被害人带回家,“当晚,被害人自愿与被告人王某胜发生性关系”。案中被拐妇女的性自主权看似未受侵害,但被几经转卖的妇女在刚至陌生人处时便自愿发生性关系的表现却未免反常。如果被害人系出于保护生命、身体免受进一步侵害而对性行为作出“承诺”,那么应认为该承诺并非妇女的真实意思。对类似情形的处理在我国《刑法》分则也有体现。例如,在拐卖妇女、儿童罪中,“奸淫被拐卖的妇女”被作为情节加重犯之一,通说对此项的理解为,“犯罪分子在拐卖过程中,与被害妇女(包括幼女)发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段,也不论被害人是否有反抗行为或表示,都包括在内”。该理解显然是考虑了被害人在被拐卖的过程中对性行为的承诺通常并非出于真实意思这一特点。对此张明楷教授指出,如果性行为不具有强制性则应当排除在外,但同时也强调,“对于‘强制性’的判断应当充分考虑被拐妇女处于行为人非法控制之下这一特殊环境”。也即,如果结合当时妇女所处的环境以及陷入恐惧的心理,即便其口头表达出对发生性关系的自愿态度,也不应认为该承诺有效。
另外,判决书的数量也并非破案、解救情况的真实反映。根据《中国统计年鉴(2021)》中的数据,2019年、2020年全国拐卖妇女、儿童罪的立案数分别为4571件、3035件,而中国裁判文书网中2019年以拐卖妇女、儿童罪为案由的一审刑事判决书仅为475件,2020年为386件。两年度以收买被拐卖的妇女、儿童罪为案由的一审刑事判决书分别为83件、99件。考虑到拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪属于对向犯关系,相当一部分案情存在重合,故从以上数据不难得出,已被司法机关发现的被害人数仍远远低于实际数值。实践中,绝大多数被收买的被害人难以进入于司法机关的视野。在前述656个案例样本中,被害人成功自救的仅占7.5%,其中,在受到实质侵害之前脱离险境的仅为8件,而成功脱险也多依托于偶然因素。考虑到81.3%的犯罪目的在于“买媳妇、生小孩”,当前立案数高、但破案数低的现状也从侧面说明,收买被拐卖的妇女罪对侵犯妇女的性自主权具有极高的抽象危险。
(三)收买行为对妇女的个人发展权具有抽象危险
1.丧失或被限制人身自由可能导致个人发展权受到侵害。众所周知,对性自主权的侵害通常以非法剥夺、限制被拐妇女的人身自由为条件,故收买行为对人身自由同样具有抽象危险,笔者对此不再赘述。不过,根据社会学者对华东五省婚迁妇女进行的田野调查,从这些妇女在流入地的生存与发展情况看,当前被害人所遭受的侵害由以往“较单一的婚姻权利受损、人身自由权利受损扩展为婚姻权利、劳动权利、受教育权利、生存权利、人身自由权利、社会保障权利等多层面的、综合性的权利受损——被拐卖或拐骗妇女、儿童权利受损状况更为多样和复杂”。调查结果显示,作为买家的男方多有种种缺陷,如年龄过大、身有残疾或相貌缺陷等,妇女被收买后在当地的生活起点较低,适应难度大,“决定了他们通过个人与家庭的努力来改变贫困状况的可能性较小”。加之在流入地存在语言障碍与缺乏来自流出地的地缘、血缘支持,被收买的妇女不同程度地因受困于“外嫁新娘”身份而遭受轻慢与歧视。在以上田野调查所访谈的六个个案中,被害人在流入地的“主要交往对象还是云南老乡……没有一例能与当地人建立较为密切的关系”“有的人甚至一直难以适应或者拒绝适应强加给她的新的环境与新的社会关系。如E, ……她平常基本不跟他人交往,甚至跟同乡之间也没有来往……”。从调查反映出的被收买的妇女的生存实况可知,收买妇女的行为导致被害人在流入地的社会和家庭中身处“低等公民”、甚至非人的地位,给被害人带来的是实质的、不可逆转的和长期的伤害。
从妇女被侵害的权益看,在行动受限、被迫成婚而成为传宗接代、照顾老人或家庭免费劳力的角色后,被害妇女丧失的是按照原有模式生活与发展的可能性,无法正常参与并享受经济、社会、文化发展带来的福祉。而个人参与、促进、享受经济、社会、文化与政治发展,并在其中实现个人价值的权利乃是被国际社会广泛承认的一项基本人权——发展权。在我国的本土环境中,这项权利显得尤为重要。我国是一个高度重视“家文化”的国家,家庭生活是社会成员最广泛、最基本的生活方式,是实现个体发展的基础载体。我国的家庭之于个人发展的重要性体现在两方面:一为纵向的代际关系,即父母出于对子女的利他主义动机,会尽可能地通过教育投资、生活资助及抚养隔代子女等方式,帮子女发展学业、事业乃至家庭。以教育投资为例,学习权是发展权中提高个人能力的关键,直接关乎个人社会竞争力的高低,决定着个人选择未来生活的自由度。学习作用于人的最佳时期为少年与青年阶段。而2015年至2019年侵害妇女权益(主要)犯罪的实证研究显示,被害人为青少年与青年的比例分别高达57.04%、39.44%。从实践中被收买的妇女所扮演的角色看,大多被害人被迫成为买方家庭的劳动者,通过学习实现个人发展的渠道被阻断。二为横向夫妻关系,相较于社会与职场,个体的发展更需要配偶的理解与支持。但在被他人收买后,被害妇女通常会面临买方用于稳定被害人心理的“急速同居—怀柔/暴力—登记/仪式结婚—生育”这四大“策略”。让“媳妇”对逃离绝望,对居留安心,使“婚姻”保持稳定,是买方对待被害妇女的基本出发点与目标。在妇女决定安心留在流入地之前,获得“丈夫”对其处境的理解和支持并不符合本罪的实践表现。鉴于被收买的被拐妇女在流入地的生活实况,收买行为对被害人的个人发展权同样具有抽象危险。
2.以个人发展权作为刑法法益具有目的正当性。在明确了收买行为对被害妇女的个人发展权具有抽象危险后,接下来应予追问的是,个人发展权是否属于我国《刑法》所保护的利益。就目前的主流理论而言,发展权尚不属于我国《刑法》中的法益,其原因可能在于:其一,“发展权”的外延较为宽泛。学界一般认为,明确了发展权为一项基本人权、具有不可剥夺之属性的规范性文件是1986年的《发展权利宣言》。该宣言在第1条第1款规定,“发展权利是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都能获得充分实现”。后来,我国于2016年先后颁布了《国家人权行动计划(2016-2020年)》与《发展权:中国的理念、实践与贡献》白皮书,标志着以发展权为核心的人权话语体系在我国本土正日益成型。然而,我国学界对该项权利究竟属于个体权利还是集体权利却存在不同理解。有学者把发展权区分为国家发展权、区域发展权与个人发展权。有的观点则认为,“发展权不仅仅是一项个人权利,而且是一项集体权利,每个个人组成的国家、民族乃至全人类是该集体权利的主体,发展权作为一项人权在国际社会中表现为每个国家、民族的集体权利”。也有刑法学者将发展权仅理解为“国内法意义上具有集体属性的发展权”。这些分歧导致发展权概念的外延不明。其二,个人发展权的内涵较为多元。即便将发展权理解为个人发展权,其仍是一个囊括了多种权利在内的概念。例如,有学者结合《发展权利宣言》第1条,主张个人发展权包括经济发展权、社会发展权、文化发展权与政治发展权。有学者则提出,个人发展包括学业、事业和家庭等诸多向度,故其中也包括家庭发展的权利。也有观点认为,应将环境权也纳入个人发展权。以上分歧与论争致使“个人发展权”这一概念因欠缺明确性、具体性而显得较为模糊、抽象,不符合刑法主流理论对“法益”的界定。其三,在当前我国《刑法》“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,的确不存在以个人发展权为法益的先例,也致使这一权利作为刑法上的法益难免依据不足。
但是,内容的“具体”与否只是法益概念的形式要求,《刑法》暂无先例也不是个人发展权无法成为法益的理由。近些年,积极主义刑法观已经逐步获得学界的认同,在主张积极主义刑法观的学者看来,法益的概念走向抽象化、精神化、稀薄化乃是不可扭转的趋势,刑法的作为,应体现在防止仅因国民“体感治安”的恶化而进行的犯罪化与重刑化上,而不是拒绝抽象化的法益。更何况,“发展权”的抽象性并非仅源于其概念的精神化,而首先在于学界其外延尚未达成共识。不过,即便是主张发展权仅具有集体属性的学者也承认,“集体发展权”只是手段,“个人发展权”才是目的与归宿,提出前者的目的在于更好地促进个人发展权。同时,《发展权利宣言》第2条第1款也明确规定,“人是发展的主体,因此,人应成为发展权利的积极参与者和受益者”。据此条款可知,发展权中的个人发展权与集体(或国家)发展权不是对立的关系,二者均系客观存在的利益,将前者纳入公民人身权的一种并不违反法益理论。
至于因个人发展权内涵多元而导致的概念模糊问题,张明楷教授曾指出,不能因某一概念具有模糊性而抛弃不用,因为一个概念具有模糊性,完全可能因为其内涵丰富、人们一时难以获得清晰的认识。“个人发展权”正具有这样的特征。我国《刑法》中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的绝大多数犯罪的法益为单一法益,少数表现为复合法益。以刑讯逼供罪为例,该罪的法益既包括公民的人身权利,也包括司法机关的正常活动。但无论是人身权利还是司法机关的正常活动,在本罪中的指向性都极为明确——前者特指健康权(因转化犯的规定而不包含生命权在内),后者特指刑事诉讼的程序性规定。相比之下,“个人发展权”似乎存在指向性不明的缺陷。因为根据前述《发展权利宣言》第1条第1款,该权利在横向上涵盖了个人经济发展、个人社会发展、个人文化发展与个人政治发展四类;纵向则贯穿着社会成员的一生,具有较长的时间跨度。收买被拐妇女的行为究竟在被害人一生的哪个时点侵害了其哪类发展权,实难确定。不过,正如学界所公认的那样,人身自由乃个人发展权的保障之一。诚然,短暂剥夺人身自由的行为不会对个人发展权带来实质性侵害,在符合时间条件的场合,仅以非法拘禁罪追究刑事责任即可。但是,从收买被拐卖的妇女罪的实践特征看,本罪对被害人人身自由的限制或剥夺极可能是“常年性”甚至“终身性”的,收买者从一开始就意在长期或终身控制被害人的行动自由。实证研究显示,有的被害人虽已“成婚”20余年,或子女皆已成年,但来自买方的管控仍未解除。在如此长的时间跨度内,被害人的个人发展权必然遭受根本性的侵害。
法律的修正虽然不能脱离对以往立法实践经验的归纳与总结,但正确的态度并非奉既有立法为圭臬。因为,既有立法仅是对以往社会现实的反映,而制定法难免具有滞后性。在论及增设罪名或提高处罚时,应立足于实质的法益概念。“实质的法益”意味着一个行为对某项利益的侵害具有经验上的实在性,即具有社会根据;同时,被侵害的利益系宪法所保护的利益,具有宪法上的根据。社会成员的需求与社会发展具有相协调性,人们在社会发展的不同阶段会呈现出不同需求。与1979年旧刑法时代相比,当前的社会发展决定了我国公民的需求在与日俱增。“人们需要的是利益,但不法行为总是表现为对利益的侵害,新的利益与新的侵害总是相伴相生,因此,需要由刑法抑制不法侵害,确认和保护人们的新的利益”。根据美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛(Abraham H. Maslow)的人类动机理论,人在满足了生理需要后,会产生安全需要、爱的需要、自尊需要,处于最高层次的为自我实现的需要。在二十世纪七八十年代,我国公民的社会需求偏重于“生存”,而在已实现脱贫、全面建成小康社会并向第二个百年奋斗目标迈进的今天,公民在社会需求方面更为关注的是“发展”。就此而言,个人发展权作为刑法上所保护的利益,并不缺乏社会根据,在当前社会环境下具有目的正当性。
3.其他部门法与司法实务未为个人发展权提供周延的保护。在刑事立法的正当性检验机制中,法益概念涉及的仅是目的正当性,刑事立法的正当性则需借助宪法教义学来进一步检验。我国《宪法》确立了“国家尊重和保障人权”的基本原则,在有关公民基本权利和义务的条款中明确了公民在经济、政治、文化、社会等方面享有全面发展的权利。鉴于宪法并非只是刑法的上位法,而是所有法律的上位法,一项权利得到了宪法的确认,未必意味着其当然成为刑法上的法益。“如果某种利益可以由其他法律保护,但不值得由刑法保护,就不是刑法上的法益”。亦即,某种法益只有在其他法律无法提供周延保护的场合,才有刑法介入的必要。与个人发展权最密切相关的权利为劳动权与受教育权。诚如有的学者所指出的,在一些个体权利如劳动权遭受侵害的场合,法律已建立了较完备的救济体系,可以通过仲裁或诉讼的方式确保劳动权的实现,这也是该学者否认发展权具有个人属性的理由。而从被拐卖的妇女的生存实态看,大多被害人被迫成为买方家庭的劳动者,自由劳动权被常年甚至终身剥夺。虽然根据我国《劳动法》第3条,“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,但该法的“法律责任”针对的仅是用人单位在违反了相关规定的场合应如何承担责任。对于自然人在日常生活中剥夺他人劳动权的行为并无处罚规定。也即,在我国当前的法律体系下,对常年、终身地剥夺他人宪法上劳动权的行为,实则尚无法律提供保护。
受教育权也存在类似问题。《宪法》第46条规定,“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。但是,《教育法》中“法律责任”(第71条至83条)的主要处罚对象为相关教育部门与机构,对于自然人剥夺他人受教育权的行为,勉强可以适用的是第83条,即“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任”。而《民法典》有关教育权的规定均集中于第5编“家庭关系”一章,其中,受教育的对象仅限于无民事行为能力人与限制民事行为能力人,并不包括成年人。对剥夺成年公民教育权的行为,当前亦无法律提供保护。
此外,笔者通过判决检索发现,司法实务中也无一例判决显示,在决定对收买被拐卖的妇女罪的被告人进行处罚时,会将对劳动权、受教育权等有关个人发展权的侵害纳入量刑考虑。为此,在《宪法》所规定的基本权利受到侵害、却缺少立法与司法保护的场合,刑法有必要发挥其“补充性”,承担起保护法益的任务。
我国《刑法》未将个人发展权作为法益,并非阻碍其成为刑法法益的理由。学界之所以未对个人发展权予以关注,可能缘于实践中侵害该权利的罪名极少。细数“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的全部罪名,侵害个人发展权的仅为拐卖妇女、儿童罪,遗弃罪,拐骗儿童罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪四个罪名。当然,实现个人发展以享有人身自由为条件,非法拘禁罪与绑架罪也可能对该权利构成侵害,但是,实践中非法拘禁罪与绑架罪的实行行为通常不具有“常年性”或“终身性”,故一般难以认定行为人在单纯地触犯此二罪时,对被害人的个人发展权具有抽象危险。从法定刑的配置看,在以上四个罪名中,除了收买被拐卖的妇女、儿童罪之外,余者皆为重罪。在重刑的配置下,对个人发展权的侵害可以被重罚吸收,即便不予单独探讨也能够“罚当其罪”,如何实现只是量刑问题。可见侵害了个人发展权、却难以对侵害科以处罚的只有收买被拐卖的妇女、儿童罪(在收买后非法剥夺、限制被害人人身自由的场合)。但是,多年来学界的关注点多聚焦于如何打击“拐卖”犯罪,相比之下,对“收买”犯罪的关注不足。虽然本罪第3、4款规定,在非法剥夺、限制被害人人身自由的场合与非法拘禁罪并罚。不过,此处对“拘禁”的处罚也仅是出于对侵害人身自由的考虑,对发展权的关注明显缺失。
其实,从现有的刑事立法看,已经有罪名传递出了刑法对个人发展权加以保护的态度。《刑法修正案(十一)》增设了对冒名顶替行为的处罚,就立法契机而言,这一修正乃是出于“窃取别人的发展前程,比诈骗窃取别人钱财行为的犯罪危害性大得多”这样一种朴素的初衷,冒名顶替行为“不仅给被顶替者带来无法挽回的损失,影响、改变了他们的人生轨迹,而且严重冲击教育公平底线、挑战社会公平正义底线”。《刑法修正案(十一)》虽然未将冒名顶替行为置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,而置于“扰乱公共秩序罪”之下,但从修正宗旨来看,修正案是通过“保证高等学历教育入学、公务员录用、就业安置的公正性”这一秩序的维护,来保证公民的个人发展权不受侵害。这一修正也从侧面说明,个人发展权已经进入我国《刑法》关注的视野。
《刑法》第241条的处罚力度明显畸轻
关于是否应提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑,学界展开了激烈的论争,并形成了“维持现状论”与“买卖同罚论”两大观点的对立。持前一观点的学者指出,应对本罪的法定刑进行全面且综合地评价,既然《刑法》第241条第2、3、4、5款规定了数罪并罚和转化犯,且“收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为,都是法定刑极高的重罪。因此,如果全面地评价,收买被拐卖妇女的行为,不能仅仅着眼于第241条第1款本身,片面地评价成一个轻罪,而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪”,从而认为现有立法已经体现出“对收买行为的提前惩罚和从重打击”。“‘收买’行为直接侵害了人格法益,间接造成了对被害人人身法益的危险。由于后者已经由数罪并罚规则所评价,在判断‘收买’行为的社会危害性时仅需要考虑前者”。总之,在持“维持现状论”的学者看来,收买被拐卖的妇女罪的问题不在于立法畸轻,而在于执法不严。
但是,立法是执法的前提。如果刑事立法本身尊重犯罪的实践特征,具有立法科学性,那么当出现处罚乏力的现象时,的确有必要探讨问题是否出自执法不严。而收买被拐卖的妇女罪的立法本身存在缺陷,具体表现在以下两个方面:
(一)数罪并罚条款脱离实践导致处罚畸轻
从实证数据看,当前对收买被拐卖的妇女罪的处罚明显乏力,具体表现为缓刑适用率高、数罪并罚率低。在前述656个样本中,适用缓刑的案件占比65.0%,数罪并罚的仅占10.9%。大多持“维持现状论”的学者将这一现象的原因归结为基层执法不严,认为在有买卖妇女陋习的熟人社区,司法人员对此类案件熟视无睹的工作意识致使第241条第2、3、4款难以被激活。这一见解或许能够为当前处罚乏力的现状提供一定程度的解释,但未必是最合理的解释。将原因归结于此既缺少说明力,也致使对收买被拐卖的妇女罪的惩治陷入无解。
从实践中本罪所呈现的特征看,收买动机决定了买方为了避免“人财两空”,通常会先对被害人采取人身控制,而对人身自由的剥夺、限制又对性自主权与个人发展权形成了抽象危险。亦即,如果没有限制、剥夺人身自由这一因素,被收买的被拐妇女通常会采取逃走的方式脱离控制,买方也因此不会触犯并罚条款。性自主权被侵害的妇女实为难以逃脱的那类群体。如果对收买人适用第241条第2、3、4款,即,以收买被拐卖的妇女罪和非法拘禁罪、强奸罪等数罪并罚,至少需要满足两个关键条件:一为案件被告发至司法机关,二为存在能够证明买方实施了非法拘禁和强奸等行为的证据。关于条件一,告发的前提是妇女拥有与外界联络的条件。而已有研究显示,买方对被害人的控制使被害人难以具备这些条件。因为控制手段或表现为扣留身份证件、不许独自外出的行为控制,或表现为禁止拥有家庭开支处置权、不给零花钱、收入全部上交的经济控制等。如此一来便形成一个怪圈——人身自由、性自主权被侵害的是被非法剥夺、限制人身自由的那部分妇女,但被非法剥夺、限制人身自由的妇女几乎无法实现告发。《刑法》第241条第2、3、4款的数罪并罚规定虽然符合定罪原理,却不符合实践逻辑。关于条件二,即便部分被害人通过自力或他力实现了告发,但这种告发也具有相当程度的偶然性,致使其通常无法对证据事先采取有效的保存,如保留精斑,或拍摄视频、录音以证明遭受暴力或胁迫等。对强奸罪的实证研究也显示,该罪具有隐蔽性与证据单一性的特征,除了被害人陈述和犯罪分子供述外,往往无其他证据直接证明犯罪事实存在。实务中虽有超过90%的被告人能够如实供述,但研究者对此的解释是,“并非强奸罪犯罪分子更愿意认罪伏法,而是不肯供认犯罪事实的强奸犯罪的行为人普遍难以被定罪,甚至难以启动立案侦查程序”,惩治强奸罪的司法实践仍高度依赖“口供”。在仅有被害人言辞证据的场合,司法人员也只能遵循“疑罪从无”原则而不以强奸罪定性。因此,相较于“维持现状论”的主张者所提出的“执法不严”,被收买的妇女所处的特殊环境及强奸罪本身的特性,才是实务中未能将收买被拐卖的妇女罪与强奸罪并罚的原因。
在强奸罪之外,根据《刑法》第241条第3、4款可能与收买被拐卖的妇女罪并罚的非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等,也同样受限于告发和保留证据的难度,致使实务上难以启动并罚条款。由此可见,当前收买被拐卖的妇女罪的并罚条款仅考虑到了处罚的应然性,但实务难以操作,带来的结果是众多收买人即便触犯了重罪条款也无法论罪。总之,造成数罪并罚条款被虚置的最主要原因并非执法不严,而在于立法脱离实践。
(二)处罚力度受制于非法拘禁罪基本犯的规制盲区
收买行为通常伴随着对被害人人身自由的剥夺或限制,根据《刑法》第241条第3、4款,在收买人非法剥夺、限制被拐妇女人身自由的场合,以非法拘禁罪与收买被拐卖的妇女罪数罪并罚。关于非法拘禁罪,我国《刑法》第238条规定,“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”(第1款)。同时,本条第2款规定了结果加重犯与转化犯,即,可能判处3年以上有期徒刑的仅限结果加重犯或转化犯,非法拘禁罪的基本犯实为轻罪。
我国对非法拘禁罪基本犯的轻罪立法具有一定的现实依据,因为实践中对他人人身自由的剥夺多表现为“暂时性”,而非“常年性”甚至“终身性”。相应地,现有司法规范性文件也仅对剥夺他人人身自由的下限作出规定,例如2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》规定,“非法剥夺他人人身自由24小时以上的”应予立案;2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》也显示,“黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第238条规定的‘以其他方法非法剥夺人身自由’。非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚”。至于拘禁时间长短对量刑的影响,仅在2017年最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中有所体现。该指导意见规定,“构成非法拘禁罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)犯罪情节一般的,可以在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点……在量刑起点的基础上,可以根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑”。亦即,如果拘禁时间较长,则视为超出了“情节一般”的标准而允许在1年有期徒刑之上量刑。但是,考虑到《刑法》第238条第1款的轻罪性质之限,在未致被害人重伤或死亡的场合,即便对被害人施以“常年”甚至“终身性”拘禁,对行为人的处罚也无法高于3年。从中国裁判文书网近十年的一审判决结果看,对未造成重伤或死亡的非法拘禁罪,判处的刑期多集中于7-11个月有期徒刑。以“张某非法拘禁案”为例,张某为索取债务而非法拘禁被害人乔某8天,胶州市人民法院认定张某触犯非法拘禁罪,判处有期徒刑7个月。相较于拘禁他人8天而获刑7个月的处罚,“常年”或“终身”拘禁他人却最高只能获刑3年的结论呈现出明显的罪刑失衡。
总之,我国《刑法》对非法拘禁罪基本犯的轻罪立法更多地立足于该罪“暂时性”地侵害他人人身自由的实践特征,对其中极具特殊性的“常年”甚至“终身”侵害他人人身自由的个例实则存在规制盲区。而这些极为特殊的情形,在收买被拐卖的妇女罪的实践表现中却具有普遍性。鉴于两罪对人身自由侵害态样的规定差异,即便不考虑被害人在告发与提供证据方面的难度,对于常年或终身剥夺、限制被害妇女人身自由的行为人,根据《刑法》第241条第3、4款,以收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪并罚仍然畸轻,难以实现罚当其罪。
对收买被拐卖的妇女罪处罚规范的再造
收买被拐卖的妇女会给被害人的人身自由、性自主权、个人发展权等权利带来抽象危险,而我国《刑法》却将收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪作为选择性罪名、合并于一个条文中。从实践表现看,两罪的后续表现截然不同——后者对被害人而言相对安全,被害人通常不会即刻遭受拘禁、强奸、殴打、虐待,对人身权利不具有抽象危险;而前者对被害人的上述侵害几乎势必发生,并且迫在眉睫。因此,有必要将收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪分别定罪,适用不同的罪状与处罚条款。
当前对收买被拐卖的妇女罪的处罚因立法考虑不足而呈现出处罚乏力,难以消除“买方市场”的动力,进而给拐卖妇女罪的治理也带来了难度。为此,《刑法》应立足于本罪的实践特征,在规范再造时考虑以下三个方面:
(一)针对行为人的特征,发挥刑罚的消极一般预防作用
张明楷教授指出,法定刑的合理配置是刑罚正当化在立法层面的体现,亦为实现刑罚目的的重要命题,“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性”。但是,在论及是否应提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑时,反对立场多呈现出对一般预防的警惕。诚然,通过提高法定刑去实现一般预防的目的有利于增强国民的规范意识,促进社会守法观念,但也可能带来负面效果,学界对此已有颇为丰富的论述。不过,在针对某一具体犯罪探讨是否应以提高法定刑的方式实现一般预防时,重点应考虑的是,基于该具体犯罪的特征,一般预防是否比特殊预防更有效。同时,即便能够确认提高法定刑对某一犯罪的预防更具效果,也不意味着该方式对预防任何犯罪皆有效果。刑法学者应该警惕的不是一般预防本身,而是不考虑各罪特殊性而概以重刑去预防犯罪的思想。
从收买被拐卖的妇女罪的行为人特征看,特殊预防难以起到良好的预防效果。在前述656个判决书样本中,被告人系小学学历的占40.0%,初中学历的占30.4%,文盲为20.2%。相较于其他犯罪,收买被拐卖的妇女罪的被告主体多为低学历人员。此类人员的主要生计为务农、从事个体经营或其他体力劳动,几乎不涉及升学、开办企业、应聘国家机关或事业单位等。因本罪的轻罪性质导致缓刑适用率高,对于从事上述生计的人员,判处缓刑无关痛痒,实际影响甚微。加之在“买媳妇”已司空见惯的地区,因收买妇女而获罪不仅难以使行为人遭遇非难,反而可能获得一些同情。因此,对本罪而言,特殊预防实际难以起到遏制再犯的效果。
相比之下,消极的一般预防对于预防收买被拐卖的妇女罪更具有实效。消极的一般预防与积极的一般预防在作用机理方面的差异在于,前者是通过设置刑罚使潜在犯罪人“不敢”犯罪,后者是通过对犯罪人的适当处罚,唤醒其他民众对法律的忠诚,“使国民不愿犯罪”。由于收买被拐卖的妇女罪是一种特殊的社会现象,是经济、社会、教育以及落后观念等多重因素的产物,致使“买媳妇、生小孩”成为地域性“刚需”。面对这种“刚需”,“不愿犯罪”在短期内难以发挥作用,相比之下,提升犯罪的法定刑、在罪质上由轻罪变为重罪,通过增加潜在犯罪人的犯罪成本将更有利于遏制作案动机。同时,将本罪提升为重罪还可以减少缓刑的适用,兼顾刑法特殊预防的效果。总之,针对行为人的特征合理配刑,才能实际贯彻刑罚个别化原则,以避免无效、低效之刑。
(二)以抽象危险“从重处罚”,基于其他侵害“数罪并罚”
由于收买被拐卖的妇女罪直接侵害了妇女的人格尊严,并对被害人的人身自由、性自主权、个人发展权具有抽象危险,囿于收买被拐卖的妇女罪的实践特征及当前的并罚条款难以罚当其罪,故在考虑提高对本罪的处罚时,应在不违反《刑法》一般处罚规则的前提下,从两方面对罪状和处罚条款进行重构。其一,明确法定最低刑,以抽象危险作为基本犯中从重处罚的依据。按照当前《刑法》的规定,对触犯本罪的行为人“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这一规定致使处罚下限不明,同时给缓刑留有了较大余地。在提高法定刑时,应基于对人格尊严的保护,先予明确法定最低刑,表明《刑法》“买妇女必罚”的立场。根据我国《刑法》处罚规范的一般规则,刑期为“1年以上”的场合,处罚上限为“3年”。考虑到应将本罪提升为重罪以减少缓刑,故不宜选用此区间。而在我国《刑法》中,刑期为“3年以上”的处罚上限为“7年以下”或“10年以下”。笔者通过检索判决书发现,实践中确实还存在以谋求生活伴侣(不以结婚/生育为目的)或照顾老人为目的而收买妇女的案例,对于此情形,“7年以下”或“10年以下”的处罚又略显过重。而处罚在“5年以下”的,除了侵占罪外均无下限,仍然可能导致实务中仅判处缓刑或在1年以下有期徒刑量刑,难以起到预防效果。如果以“5年以上”作为起刑点,按照《刑法》当前的规定,其处罚或无上限,或为“10年以下”,无论从起刑点还是上限看,都明显畸重。相比之下,选择“2年以上”为起刑点较为妥当。因为在以“2年”为最低刑的犯罪中,处罚上限除侵占罪(2年以上5年以下)以外均为“7年以下”。也即,可以将收买被拐卖的妇女罪的法定最低刑设置为2年有期徒刑。同时,考虑到以“结婚/生小孩”为目的的收买对人身自由、性自主权等权利具有抽象危险,故对以结婚为目的的收买,或收买后非法剥夺、限制人身自由的情形予以从重处罚,最高可以判处7年有期徒刑。如此修正,既可以使收买被拐卖的妇女罪突破当前非法拘禁罪规制盲区的制约,也可以为抽象危险较低的收买行为留有轻罚空间。其二,以其他侵害作为数罪并罚的条件。如果基本犯的处罚上限为7年有期徒刑,那么在出现其他侵害的场合,则有两种立法选择——或作为情节加重犯,或数罪并罚。如果以情节加重犯处罚,则只能在“7年以上”量刑。而根据我国《刑法》的规定,判处“7年以上”有期徒刑的犯罪的最高刑并无死刑,如此便难以与强奸罪的处罚相协调。因此,为了保证重构后的收买被拐卖的妇女罪的刑罚与其他罪名不发生抵牾,在出现杀害、伤害、强奸、侮辱等其他侵害时,应与相关犯罪数罪并罚。
(三)遵循比例原则,将对个人发展权的侵害纳入“情节严重”
既然收买被拐卖的妇女罪对个人发展权也具有抽象危险,那么,应将对个人发展权的侵害纳入量刑考虑。在设置新的处罚规范时,应将比例原则作为法益保护原则的补充,以避免处罚范围的扩张。
具体而言,比例原则的适用需要考虑刑罚目的是否合理、刑罚是否为达到目的的有效手段、是否存在替代措施以及是否可能造成其他损害等。如前所述,个人发展权是公民的一项宪法权利,在已建成小康社会的今天,个人发展是我国公民的现实需求,将其作为刑法法益具有合理性。但囿于我国《民法典》《教育法》《劳动法》等部门法在处罚规定方面的不足,致使刑法需发挥其“补充性”,以对个人发展权提供保护。同时,鉴于个人发展权在侵害方式、受害表现等方面的特殊性,不宜认为对人身自由的短期限制或剥夺构成对个人发展权的实质侵害。既然该权利与人身自由紧密相关,但属于内容截然不同的权利,故应将“常年”或“终身”侵害个人自由的情形视为对个人发展权的侵害。一般而言,我国的教育领域以6年(小学)、3年(初中、高中、研究生)、4年(大学)为一阶段,职场晋升多以3-5年为阶段,故建议取其中较长者,以“5年”为侵害个人发展权的处罚起点。在非法限制或剥夺被害人人身自由满5年的场合,视为对个人发展权构成侵害,应纳入“情节严重”进行考量;在未满5年时,不宜将对个人发展权的侵害纳入量刑,以避免处罚面过大。综上所述,收买被拐卖的妇女罪的规范构造应调整为:收买被拐卖的妇女,尚未造成严重后果的,处2年以上7年以下有期徒刑。以结婚或加害身体为目的,或收买被拐卖的妇女后,非法剥夺、限制其人身自由,情节严重的,从重处罚。收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第236条的规定数罪并罚。收买被拐卖的妇女,有杀害、伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定数罪并罚处罚。收买被拐卖的妇女又出卖的,依照本法第240条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。
鉴于我国《刑法》对“情节严重”不作具体规定,而交由最高人民法院、最高人民检察院解释,故以上对个人发展权的侵害,可以通过最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的方式,在“情节严重”中予以确认。


结语与展望
收买妇女的行为滋生于特定的经济环境与社会环境,是经济不发达、基层社会治理不严格、教育水平不到位、部门法间衔接不顺畅等综合因素的产物。正如刑法学界所公认的那般,刑法绝非治理买卖人口犯罪的唯一手段,更非最佳手段。作为保护合法权利的一种途径,刑法在对收买被拐卖的妇女罪的规制方面应有所作为,其重点在消极的一般预防。但是,刑法作为“最后的手段”,将对个人发展权的侵害纳入量刑仅为权宜之计。未来,随着其他部门法的进一步完善,刑法应尽可能地保持谦抑性,将对个人发展权的侵害交由其他部门法予以保护。





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《法律科学》2023年第1期目录

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——习近平尊重和保障人权新理念新思想新战略理论阐释

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【法律文化与法律价值】

2.论中国实践主义司法哲学

江国华(23)

3.权利、权力和义务概念合理程度的衡量标准

童之伟(41)

【科技新时代法学】

4.《电子商务法》平台责任的内涵及其适用模式

薛军(57)

5.数字平台自我优待的法律规制

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6.构建以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制

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7.大数据时代数据犯罪的法益保护:技术悖论、功能回归与体系建构

赵春玉(95)

【税法专题】

8.税法典目标下税法总则的功能定位与体系安排

刘剑文(108)

9.税法总则立法中的纳税人主义及其制度体现

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10.税收法定主义的演进脉络、路径依赖与完整谱系

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【法律制度与部门法理】

11.收买被拐卖的妇女罪的法益追问与规范再造

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13.论夫妻生育纠纷中配偶之损害赔偿请求权

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《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章,辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目,注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊(CSSCI)。


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《法律科学》2023年第1期要目

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彭文华:受虐妇女综合症与杀夫案中正当防卫的认定 | 法学评论202205

金泽刚:收买被拐卖的妇女罪的法定刑要不要修改 | 青少年犯罪问题202203

夏伟:收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究 | 西南政法大学学报202202

刘艺:妇女权益保障领域检察公益诉讼机制的理论基础与实现路径  | 重庆大学学报(社会科学版)202202



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